万科事件显示独立董事制度急需改革

第一财经商业于小连2016-07-09 12:06

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本周，江平等顶级法学专家对万科资产重组争议发出不同意见，认为独立董事张利平回避程序有瑕疵，万科资产重组法律效力存疑。

一石激起千层浪，又荡起阵阵涟漪。立即有小股东向法院起诉，申请撤销万科资产重组的董事会决议，而万科独立董事华生更是回应江平：真是可惜一世英名。

专家意见书是由包括江平在内的国内13位权威法学专家在召开名为“万科股权争议论证会”研讨后形成的，主要有四点法律意见，针对董事会决议效力、一致行动人等相关法律问题作出评价。

专家意见开篇第一条就指出，独立董事张利平提出回避表决的理由不符合法律及《万科公司章程》的相关规定，617董事会决议实际上并未有效形成，按照现行法的规定股东可请求人民法院撤销该决议。

独立董事在欧美国家被称作外部非执行董事，独董制度在中国大陆可以说新生事物，2001年时才被引进，随后伴随中国资本市场地壮大独董制度也发展迅速。笔者读大学时的一位老师如今一人已经担任了五家上市公司的独立董事，并即将又要签第六家。他此前曾坦言自己成为独立董事的流程速度之快，周五才接受聘任并把资料交出去，下周一上市公司就发公告了。

值得注意的是，虽然独董被要求行驶职责代表并维护股东包括中小股民的利益，但是目前在独董的选任上其提名权是由大股东掌握的。上述笔者老师的多家公司独董职位不是由公司大股东提名就是由二股东提名，而具体到本轮“万科股权之争”的关键人物，独董张利平就是在2010年8月被万科大股东华润提名并出任万科独立董事的。

在6月17日万科的董事会上，身为黑石集团大中华区主席的张利平，以“本人的律师提醒自己，黑石与万科为利益关联者，作为黑石的高层，我不太合适参与董事会的表决。”为由，对投票选择了靠边站。也正是这张张利平的回避票，成为万科是否通过重组预案的关键。

在这里，独董张利平回避的理由就是：他是利益关联者。按照法律，独立董事需要履行勤勉义务和忠实义务，而利益关联者明显是与忠实义务相违背的。但是，在笔者看来，张利平被大股东华润提名并出任万科独立董事是在2010年，而他出任与万科有业务合作的美国黑石集团高级合伙人及大中华区主席则是在2015年。很明显，利益关联的问题早在2015年当时就已出现，因此，张利平在2015年选择赴任黑石集团时就应该辞去独立董事，从而撇清利益相关者的嫌疑。

既然张利平并未选择辞去万科的独董。那么，在其位，谋其政。而按照法律和规定，在本轮万科的董事会上，还是独董的他是不应该回避表决的。因此，笔者赞同江平等法学专家出具的第一条专家意见。万科的股东是可以请求人民法院撤销该决议，撤销与否要看法院作出的决定。

但是，法学专家提出的第二条和第三条专家意见分别是：就委托方提供的材料以及迄今为止公开披露的信息来看，暂无证据表明华润公司与宝能公司应被认定为一致行动人;股权分散且以创始人为管理核心的上市公司要避免产生内部人控制、忽视股东合理诉求与合法权益的现象发生。

在笔者看来，法学专家提出上述两条专家意见是欠妥的，因为这已突破第一条意见对合法性问题进行评价的范围，上述两条意见对于一致行动人等内容的认定都已经是在对事实性问题进行评价了，而专家即便是法学权威大佬也不该出具专家意见来对事实进行推测判断，因为这实际上已经代替了人民法院的职责，是有欠谨慎的。

至于专家意见的第四条则主要是针对独立董事华生个人的言行，作为专家是可以有自己的评价。

跳出万科“万科股权之争”事件，回到中国的独董制度本身，中国的独立董事制度虽然年轻，但是其在十几年里的进步也是有目共睹的。合格的独董作为资本市场的制衡者，应保障其履职权利，真正成为强势大股东与弱势小股民之间的第三方。

但是实际上，我国法律虽然规定上市公司必须设立独立董事，但选聘和解聘权却交给了上市公司，并且由公司负责发放薪酬。对于独立董事的产生机制，笔者赞同有专家提出的由监管机构邀请和推荐产生，在具体操作上，可以建立独立董事的人才储备库，在选聘上市公司独董时随机抽取，这样可以使独立董事敢于投出反对票，从而避免“不独不懂”，“人情独董”的现象。(本文作者为独立观察人士，仅代表本人观点)

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